¿La sentencia de la AP de los servidores de carrera implica cambio de régimen?

La flamante sentencia a favor de los servidores de carrera de CNEL EP obliga a la empresa a reconocer los beneficios de la contratación colectiva a este grupo de servidores de aquí en adelante y con efecto retroactivo desde que entró en vigencia el contrato colectivo, es decir, desde el 2018. Sin embargo, no menciona explícitamente un cambio de régimen por lo que mucho se especula sobre si implica o no un cambio de régimen laboral.

Si revisamos el pedido de los servidores de carrera podemos ver que este se sustenta en la Sentencia No. 007-11-SCN-CC emitida el 31 de mayo del 2011 por la Corte Constitucional, diferentes pronunciamientos emitidos por la Procuraduría General del Estado, y los pronunciamientos del Ministerio de trabajo contenidos en los oficios Nro. MDT-CGAT-2017-0628-O, de 10 de octubre del 2017, y MDT-DAJTE-2018-0183-OF, de 22 de mayo del 2018.

Revisemos uno por uno.

La sentencia 007-11-SCN-CC de la Corte Constitucional

Se da en respuesta a la consulta de un juez a la Corte Constitucional para que se "pronuncie acerca de si los artículos 29 y 31 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas estarían en contradicción con la prescripción del artículo 229 de la Constitución de la República, en lo concerniente a la competencia de los jueces y al régimen jurídico aplicable para la solución de las controversias de las servidoras y servidores públicos de carrera..."

En su análisis, la Corte Constitucional señala:

La Corte Constitucional encuentra que el artículo 29 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas no vulnera el artículo 229 de la Constitución, sino que en su lugar ha establecido un régimen propio y especial para el personal de empresas públicas, razón por la cual no cabe distinguir una jurisdicción para los servidores y otra para los obreros, cabiendo una sola jurisdicción (la de los jueces laborales, en virtud del artículo 568 del Código del Trabajo), que guarda concordancia con la remisión específica que el artículo 315 de la Constitución de la República en el inciso segundo confiere a la ley para la regulación de empresas públicas. Además, no existe la aparente antinomia entre la Ley Orgánica de Empresa Pública y la Ley Orgánica de Servicio Público, pues esta última, en los artículos 3 inciso final, 56 penúltimo inciso, 57 último inciso y 83 literal k ha reconocido el régimen propio y especial del personal de empresas públicas.

En tal virtud, al establecerse una sola jurisdicción en el artículo 29 de la Ley Orgánica de Empresas públicas no se contraría la Carta Magna, más aún cuando en el ámbito jurisdiccional es sabido que la competencia nace de la ley; habiendo el artículo 178 último inciso de la Constitución previsto que:

"La ley determinará la organización, el ámbito de competencia, el funcionamiento de los órganos judiciales y todo lo necesario para la adecuada administración dejusticia. "(El resaltado fuera del texto).

En definitiva, el legislador, al haber dispuesto en la Ley Orgánica de Empresas Públicas, expedida por mandato de la Constitución, que sean las autoridades laborales y los jueces de trabajo los llamados a resolver las controversias que se suscitaren entre las empresas públicas y su personal (servidores públicos y trabajadores), no ha vulnerado el artículo 76 numeral 3 de la Constitución, que señala: "Sólo se podrájuzgar a unapersona ante unjuez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento", conforme lo considera el consultante, pues esta norma, más bien, está en concordancia con el antedicho inciso último del artículo 178 de la Constitución.

Los pronunciamientos de la Procuraduría General del Estado

La Procuraduría General del Estado es un organismo público de control, con personería jurídica, patrimonio y fondos propios, autonomía administrativa, presupuestaria y financiera, dirigido y representado legalmente por el Procurador General del Estado, ejerce la representación y defensa del interés público y patrimonio del Estado, velando por la oportuna aplicación de la ley, para garantizar su seguridad jurídica.

Al Procurador General del Estado le corresponde el patrocinio del Estado, el asesoramiento legal y las demás funciones que determine la Ley, lo que implica, entre otras cosas, representar al Estado y a los organismos y entidades del sector público, supervisar los juicios que involucren a las entidades del sector público, absolver consultas y asesorar a los organismos y entidades del sector público.

En resumen la PGE es el abogado del Estado. De hecho en la acción de protección la procuraduría realizó el acompañamiento a CNEL EP.

Una vez que está claro esto, revisemos los pronunciamientos que ha emitido la PGE con anterioridad ante consultas de otras empresas públicas.

Oficio 11004 del 11 de diciembre de 2012: Respondiendo la consulta de Coca Codo Sinclair EP sobre ¿Qué norma debe aplicar esa EP respecto a la provisión de la jubilación patronal y desahucio de su talento humano como requisito para la implementación de las NIIF? la PGE responde:

Conforme a los artículos 17, 18 y 19 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas y la Sentencia de la Corte Consitucional 007-11-SCN-CC, el personal de empleados y obreros de las empresas públicas se encuentran sujetos al régimen laboral establecidos en el Código del Trabajo, salvo el caso del personal con nombramiento de libre designación y remoción, quienes no tienen relación laboral, según prescribe el numeral 1 del citado artículo 19 de la LOEP.

Oficio 11163 del 20 de diciembre de 2012: Respondiendo las consultas de la Empresa Pública Municipal de Aseo de Machala, EMAM EP.

¿Es legal y procedente que la Administración y Gestión del Talento Humano de la EMAM EP se rija por la normativa que para tal efecto expida el Directorio de la Entidad, en aplicación a los prescrito en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas?

En tal contexto, resulta pertinente considerar que, si bien el personal de servidores y obreros de la empresas públicas está sujeto al Código del Trabajo, salvo el caso de los servidores de libre nombramiento y remoción, corresponde al Directorio conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas, resolver los temas relacionados con talento humano, atendiendo los requerimientos específicos de la empresa pero observando los principios y normas de aplicación general para toda la administración pública

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En atención a los términos de su consulta, se concluye que, la gestión del talento humano de la empresa pública se rige por la normativa que para atender los requerimientos empresariales específicos, expida el Directorio de la entidad, en aplicación del inciso segundo del artículo 17 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas, normativa que debe guardar conformidad con esa Ley, el Código del Trabajo y las demás leyes que rigen para toda la administración pública y que en consecuencia, está sujeta al control posterior del Ministerio de Relaciones Laborales conforme al inciso final del mencionado artículo 17 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas.

Oficio 13275 del 20 de mayo de 2013: Respondiendo las consultas de la Empresa Pública Provincial de Vivienda COVIPROV EP.

¿Si el personal administrativo de carrera a los que se refiere el artículo 18, numeral b) de la Ley Orgánica de Empresas Públicas (profesionales, secreatias, asistentes, técnicos en sus distintas especialidades, de jefaturas y personal operativo que no son de libre remoción y de los niveles estructurales de la empresa) que labora en la Empresa Pública Provincial de Vivienda COVIPROV E.P. (a quienes se les designó CON ACCIONES DE PERSONAL, NOMBRAMINETO, CONFORME A LAS NORMAS INTERNAS DE ADMINISTRACIÓN DLE TALENTO HUMANO Y NO POR CONTRATO, anexo la normativa interna) son servidores públicos sujetos a la LOEP o están sujetos a la normativa de la Codificación del Código del Trabajo, del Ministerio de Relaciones LAborales o deben presentar sus reclamos al Tribunal Distrital de los Contensioso Administrativo?

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¿Si el personal que labora en la Empresa Pública Provincial de Vivienda E.P. sus reclamos laborales deben ser sometidos a resolución del Ministerio de Relaciones Laborales, Inspección del Trabajo de Pichicha y Jueces Laborales de Pichincha en relación A LA ADMINISTRACIÓN O a la terminación de sus relaciones laborales A TRAVÉS DE LA NOTIFICACIÓN DE DESAHUCIO O VISTO BUENO SOLICITADO POR EL EMPLEADOR O EL TRABAJADOR O PETICIÓN DE VISTO BUENO SOLICITADO POR EL EMPLEADOR (EMPRESA PÚBLICA)?

¿Si el personal administrativo determinado en el artículo 18, numeral b) (servidores de carrera) para ser sancionados o separados de sus cargos, debe previamente tramitarse el SUMARIO ADMINISTRATIVO O SOLICITARSE EL RESPECTIVO VISTO BUENO O TRAMITARSE LA PETICIÓN DE DESAHUCIO PEDIDO POR EL TRABAJADOR O POR PARTE DEL EMPLEADOR ANTE EL INSPECTOR DE TRABAJO PARA DAR POR TERMINADAS LAS RELACIONES LABORALES?

Considerando que el personal de servidores y obreros e las empresas públicas se encuentra sujeto al régimen laboral establecido en el Código del Trabajo, de acuerdo con los artículos 17 y 18 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas, y los pronunciamientos contenidos en los oficios Nos. 11004 y 11163 de 11 y 20 de diciembre de 2012, previamente referidos, el procedimiento de sumario administrativo que establecen la LOSEP y su Reglamento General no es aplicable a dicho personal.

El desahucio y el visto bueno son causas para la terminación del contrato individual de trabajo según los artículo 169 numerales 8 y 9, 172 y 173 del Código del Trabajo.

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En consecuencia, la relación laboral de los servidores y obreros de las empresas públicas terminará por desahucio conforme a los artículos 184, 624 y 625 del Código del Trabajo, cuando el Inspector del Trabajo, a pedido de una de las partes notifique a la otra su voluntad de dar por terminada la relación laboral; miENtras que, si se configura alguna de las causales establecidas en los artículos 172 y 173 del Código del Trabajo, se deberá solicitar el visto bueno al Inspector de Trabajo.

Un análisis independiente

Un análisis independiente de Lizzeth Villavicencio profundiza más sobre este tema concluyendo de igual forma que:

La legislación ecuatoriana ha otorgado a las empresas públicas un régimen laboral que dista del recomendado por la doctrina pues, ha determinado que los servidores de carrera sean vinculados a través de una modalidad estatutaria – concurso de méritos y oposición / nombramiento– que está regulada por el Derecho Público, mientras que sus relaciones con la administración sean reguladas por el Derecho Privado -Código del Trabajo-. Consecuentemente, se ha establecido un régimen laboral mixto en el que confluyen el régimen de Derecho Privado y Público en una misma clase de servidores, regulación que ha creado confusión, pese a que dicho régimen ya ha sido declarado como constitucional. Concordancias: LOEP arts. 17, 19 y 29.

Conclusión

De lo expuesto, podemos decir que desde que las distintas empresas que antecedieron a CNEL y la misma CNEL se volvieron empresas públicas regidas por la LOEP, todos los servidores de carrera y los obreros han estado sujetos al Código del Trabajo y las Normas de Administración del Talento Humano que haya expedido el Directorio de la entidad. Entonces no es que ahora hay un cambio de régimen sino que la empresa estaba vulnerando derechos al no reconocer los beneficios a un grupo de servidores que desde que estas empresas existen como EP, debieron estar bajo el Código del Trabajo.